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La qualificazione civilistica dei contratti derivati, e in particolare degli
swap, è oggetto di numerosissime pronunce della giurisprudenza. Si susseguono
anche sentenze penali ed amministrative. La maggior parte delle vicende
processuali non è conclusa. Il tema è quindi vivissimo. Eppure la giurisprudenza
è, tutto sommato, sola. Perché la dottrina si è attardata, e si attarda, su
questioni letteralmente estranee al tema, prima fra tutte l'efficacia della c.d.
dichiarazione autoreferenziale di "operatore qualificato", considerata,
misteriosamente, come la cartina di tornasole per stabilire se uno swap è buono
(lo è, se l'investitore ha sottoscritto di essere "qualificato") o cattivo (se
l'investitore non si è dichiarato "qualificato"). Il Quaderno ha invece
l'ambizione di affrontare a viso aperto il tema, con il contributo di studiosi
del diritto civile e del diritto commerciale, senza trascurare contributi di
natura pubblicistica e tributaristica. Le opinioni sono spesso divergenti, ma i
contributi sono tutti estremamente approfonditi perché esaminano, in radice, gli
aspetti che davvero contano se ci si vuol mettere, come è compito del giurista,
nell'ottica di comprendere i fenomeni, prima di avanzare improvvisate proposte
in chiave puramente rimediale e se si vuole evitare la genericissima, e per
nulla scientifica - prospettiva dell'alternativa secca tra "liberalismo" o
"paternalismo". Cosa sono gli scenari probabilistici? Cosa è il mark to market?
Cosa sono i c.d. costi impliciti? Che senso ha distinguere tra distribuzione
qualitativa dell'alea e media ponderata delle distribuzioni di probabilità? Cosa
si intende quando si distingue tra scopo di copertura e scopo speculativo ?
Perché l'intermediario finanziario, all'alba del terzo millennio, è il nuovo
titolare di un ufficio di diritto privato? Quali sono i caratteri dell'ordine
pubblico di direzione; di protezione nella materia dell'intermediazione
finanziaria? Gli swap presentano una causa socialmente tipica? Presentano tratti
strutturali tendenzialmente omogenei? Sono meritevoli di tutela? Entro quali
limiti? E' utile la prospettiva della c.d. causa in concreto? Le risposte a
queste domande sono molteplici, ma la sensazione, molto forte, è una sola, ed è
una vecchia e nobile sensazione: anche in finanza, il diritto non può lasciare
il campo libero alla tecnica.
