Le Contrat Financier, un
Instrument Financier a Terme
de Pauline Pailler (Auteur)
La notion d instrument financier
à terme a été introduite par la loi de modernisation des activités financières
du 2 juillet 1996 et rebaptisée contrat financier par l ordonnance du 8 janvier
2009. Comme la notion d instrument financier, dont elle constitue une
sous-catégorie à côté de celle des titres financiers, il s agit essentiellement
d une notion fonctionnelle, destinée à favoriser la régulation des marchés
financiers. C est la raison pour laquelle sa réalité substantielle a pu être
discutée par une partie de la doctrine. Par l instrument financier à terme, le législateur a
cherché à embrasser plusieurs mécanismes financiers, en particulier les
opérations à terme ferme, les options et les swaps. Or, issus
de la pratique, ceux-ci se caractérisent par leur disparité. La définition
légale, qui privilégie la voie de l énumération, n établit aucun critère. Cette
démarche du législateur soulève la question de la cohérence de la catégorie et,
par conséquent, de son existence : peut-elle accéder au rang de notion
juridique ou n est-elle que l addition de modèles financiers hétérogènes ? Pour
surmonter la confusion suscitée par la diversité des instruments financiers à
terme, il convient de recourir à une approche pragmatique, par l analyse de
leurs modes de création et de fonctionnement. Plusieurs caractères communs s en dégagent et, en
particulier, une notion centrale : le risque. Prendre position sur un
instrument financier à terme revient en effet juridiquement à prendre position
sur un risque. Un critère substantiel de qualification de l instrument
financier à terme peut alors être proposé : il réside dans une notion connue du
droit civil, l obligation de couverture.
